סמכות: קנויה ושאינה קנויה - נובמבר 2016

סמכות: - קנויה ושאינה קנויה

ראשית, הגילוי הנאות. שאני מיודד הן עם שרת המשפטים והן עם נשיאת בית המשפט העליון. בהכירי את ״הנפשות הפועלות״ אני יודע שהמחלוקת הנה לשם שמיים. כפי שכתבה הנשיאה במכתבה לשרת המשפטים, אין בכוונת הרשות השופטת להתערב במעשה חקיקה. לא היו הדברים כך מעולם. נשיא קודם של בית המשפט העליון ישב בקביעות אצל ישיבות ועדת החוקה של הכנסת כשזו התחבטה, למשל, בניסוחו של חוק החברות שנחקק בשנת 1980. אז חשבתי - ולא זכיתי לשנות מעמדתי זו - כי למרות כשרונו הנדיר ויכולותיו המשפטיות, במיוחד אצל נושא דיני החברות, עמידתו בראש הרשות השופטת אמורה הייתה למנוע ממנו מלשמש יועץ לוועדה של הכנסת. שייעוץ כזה יש בו על מנת לשבש את הגבולין בין הרשויות. 

כמדומני שהנשיאה דהיום ״משלמת את המחיר״ של מבחרם של תקלות שגרמו קודמיה לתפקיד. כמעט ואמרתי ״אבות אכלו בושר ושיני ׳בנות׳ תכהנה״.

למשל. הפרופסור נילי כהן המוערכת מאוד על ידי הקהילה המשפטית, נתקלה בסירובו של אחד מנשיאי בית המשפט העליון כי ״יש לה אג׳נדה״. בניגוד לקריטריונים האובייקטיביים אותם השמיעה לאחרונה הנשיאה, ה״וטו״ של אותו נשיא מכובד, מבוסס היה על העובדה שהפרופסור כהן חושבת אחרת. ה״אג׳נדה״ השאירה את מערכת השפיטה במבוכה.

היה זה חבר הכנסת מיכאל איתן שביקש מנשיא בית המשפט העליון להתעכב במנויה של שופטת לזו הערכאה בשל בדיקה הנערכת בעניינה. נזכיר כי חבר הכנסת איתן שימש אותה עת יושב ראש ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת. הנשיא סירב. סירובו של הנשיא בנושא זה וה״אג׳נדה״ של הפרופסור נילי כהן חשפו את מערכת היחסים בין הרשות השופטת לזו המחוקקת לאתגר מיותר.

היה זה סגן הנשיא של בית המשפט העליון שאיים כי יגדע את ידו של כל מי ״שיפגע בבית שלי״. הערתו הלזו של כבוד סגן הנשיא, היא היא שהגדירה אל נכונה את עוצמת המשבר. הערתו זו - במחילה - התפרשה על ידי לא מעט, כ״אני ואפסי עוד״.

ה״תקדימים״ אותם הבאנו לעיל העמידו את המערכת החוקתית במדינת ישראל בפני אתגר. את אמון האזרח בבית המשפט בנסיגה. שהלא את רצון העם מבטא הפרלמנט ו - כן. רק הפרלמנט.

ואמנם בארצות הברית יכול בית המשפט העליון לבקר ואף לפסול מעשי חקיקה. מאידך שופטי בית המשפט העליון שם, הגם שממונים על ידי הנשיא, שנבחר על ידי העם, נדרשים לאישור הרשות המחוקקת. והמועמד או המועמדת עומדים לעתים בפני חקירה צולבת, ולעתים פוגעת, טרם שהסנט - נבחר העם - יאשר את מינויים.

דווקא באנגליה, המהפכה הקונסטיטוציונית של 2005 והקמת בית המשפט העליון שבעצם נטל את סמכויותיו המשפטיות של בית הלורדים מעניק לעומד בראש בית המשפט סמכות לפסול מנויי שופט לערכאה זו. מאידך לא יכול בית המשפט לבטל חוק ראשי של הפרלמנט ועצמאותו של הפרלמנט גוברת על החלטה כזו של בית המשפט העליון. הווי אומר, בית המשפט העליון מוגבל בבואו ל׳בטל את רצון העם׳ כפי שהדבר בא לידי ביטוי בחקיקה ראשית של הפרלמנט.

הן אנגליה והן ארצות הברית אינן מקיימות ״אחוז בזה - היכולת לקבוע מי יעטוף עצמו בגלימת השופט העליון - ״ואף מזה אל תנך ידך״ - ביטול חוק שחוקק על ידי הרשות המחוקקת.

בישראל כן "אחזו בזה ובזה". נציגי בית המשפט העליון בדעת מיעוט יכולים למנוע מינויו של שופט, ומאידך בית המשפט העליון לבטל חקיקה של הכנסת. זה מצב המחייב שינוי. בית המשפט העליון המבקש לשמור על זכותו של האזרח, זכות האדם כאדם, אפילו זכות החיות, ומבקש אף לשמור על מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, משתמש לשם כך בכלים שאינם דמוקרטיים. המבקשים להיות באי ביתו של בית המשפט העליון חייבים לקבל את ברכתו שאם לא כן, לא ייבחר. והיכן נשמע קולו של הרוב? זכותו של האזרח להביע דעתו ללא וטו, מה היא עליה? כיצד זה אותם שמעולם לא עמדו למבחן הבוחר יתנגדו להחלטת הבוחר? (בארצות הברית, רבים השופטים ממערכות המשפט השונות העומדים לבחירה על ידי הציבור בבחירות רגילות. כאילו היו ראשי ערים או חברי קונגרס. אני מסכים, גישה מאוד לא בריאה ומאוד מסוכנת. אסור לו לשופט להכריע בדין כשמנגד עומדת מערכת הבחירות לכהונתו הבאה). 

פרופסור נילי כהן

הועדה לבחירת שופטים נבחרת מכוח חוק. חושבני שה״דילים״ לבחירת שופטים אינם מטיבים עם המערכת. ויעידו הכישלונות שמנינו לעיל.

בכל הכבוד הראוי. גם על הרשות השופטת - כמו גם על הרשות המבצעת - לדעת, כי הריבון אינו ראש הממשלה, ואינו בית המשפט. הריבון הנו ״הוד מעלתו האזרח״ ובדמוקרטיה פרלמנטרית (בניגוד לזו האתונאית) קולו של האזרח נשמע אצל הפרלמנט. כמובן שעל בית המשפט להביע דעתו בפני המחוקק בדברים הנוגעים לו. בכל הכבוד הראוי ״הנחת האקדח על השולחן״ נדרשת להרהור מחדש. אל לו לבית המשפט להחרים את משרד המשפטים (ואכן, נשיאת בית המשפט העליון במכתבה, הדגישה כי בכל נושא אחר יימשכו ״היחסים כרגיל״).

בהכירי את הנשיאה ובהכירי את שרת המשפטים, בטוחני שניתן יהיה להגיע לעמק השווה. ואולם, על הרשות המחוקקת לחשוב על נוסחה אחרת למנוי השופטים. מדויקת יותר, דמוקרטית יותר, שביל בטוח, המבטא גישה דמוקרטית, את עליונותו של האזרח ואת עצמאותו של המוסד שאמורים לשמש בו אותם שעמדו בקריטריונים האובייקטיביים כפי שמנתה הנשיאה. נוסחה שיהא בה על מנת למנוע את תקלות העבר מחד , ולהקהות את חששה של הנשיאה מאידך. לאחר הכל, שלא כדברי ממלא מקום הנשיא המנוח, בית המשפט העליון הוא לא ״הבית שלי״ אלא ״הבית של כולנו״. 

זלי יפה.